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    第十五节罗马法中的刑罚

    我一直认为，政体的性质决定着刑罚。这一点从罗马人身上发生的事情得到了证实，可以说是罗马人让我更加坚定了我的观点。因为他们在更改政治法的同时也更改着公民法，这让罗马变得伟大。

    王政之法之所以那么严酷，是因为它的制定是为针对奴隶、盗匪与逃亡者。把这些法律列入十二铜表法，并不合乎共和政体的精神，然而，就有那么一部分人，他们不看好共和精神，热衷于推行残酷的剥削、压迫措施，而阻挠着共和精神对十大执政官的要求。

    狄特·李维忘记了有太多残暴狠毒的刑罚条文被收在十二铜表法里[220]，所以，他才说出“图鲁斯·霍斯提留斯以车裂的方式处死麦提乌斯·苏菲里乌斯这个阿尔巴的独裁者，是罗马人首次也是最后一次用惨无人道的酷刑处决人”[221]这样错误的话。

    有一些作家与诗人写了一些文章和诗歌，因为有些对政府有抨击性的言语而被处以极刑，这无疑揭露了十大执政官希望达到某种目的的打算，他们怕这些提倡自由的人，怕这些激发出人们内心潜在的自由梦想的作品[222]。然而，那里的人民却把这些有头面的人遭受羞辱看作一种乐事，这是共和精神所不提倡的。

    十人团被赶下台后，颁布了拜尔希安法，严令禁止对罗马公民处以死刑。虽然并没有发表什么废除原来刑罚的声明，可是法律规定的那些刑罚却没人执行了，其实也相当于废除。

    也正是这个时期发生的这些事情，让狄特·李维在谈到此事时发出“罗马人民从来没有对宽和的刑罚如此喜欢过”[223]这样的感慨。

    这个时期，罗马的刑罚得到减轻，就连被告人在受审前也有自由活动的权利。很显然，罗马人遵照的正是共和政体的精神，而这也正是我观点。

    克纳里法出自苏拉之手[224]，其最大的特点就是谋杀罪太多，于是谋杀犯到处都是，让人不得不对他制定此法规的目的产生疑问，难道他只是在为犯罪定一个罪名？再看看他用的除了挖坑、设套、使绊子，这些阻碍公民道路的都手段外，似乎没什么可取之处。之所以这样，是因为他不知道残虐的政治、无政府状态与自由根本不是一个概念。

    在苏拉的法律中，对被流放到边远地区的罪犯，只有不准返乡的规定。他忽略了一点，如果这些罪犯是富人，如果他们手中还有大量的财富，他们在流放地照样是富人，照样可能做违法的事，甚至会更加猖狂。恺撒之所以在法律中增加没收流放人员财产这一条[225]，就是考虑到这一点。

    那些君王们施行军事专政，本意是为了威慑臣民，加固自己的专制独裁统治，可是没多长时间他们便发现，军政府对自己何尝不是一件可怕的事情。思来想去，他觉得应该设置一些爵位，对爵位的尊崇敬重之心也就会随之出现，如此一来，军政府的可怕程度就会被大大降低。

    政府逐渐朝君主政体靠近，刑罚便形成了力度不一的三个类型[226]：第一类是身份尊贵的人，他们犯了法可以从轻处理；第二类是中层官吏，刑罚稍重；第三类就是出身卑微的人，只要犯法就是酷刑。

    马克西米努斯[227]简直就是一个疯子，在他的统治下，军政府不但没变得宽和，反而被他的凶狠残暴刺激得发怒了。对于他的行径，卡皮托里尼[228]这样写道[229]：“元老院得到消息，他把人钉在十字架上，把人拉去喂野兽，把人塞入刚剥下的兽皮做的袋子里，肆无忌惮地践踏着他们的尊严。他这哪里是处理民事，分明是在执行军纪，而他就是这样说的：一切参照军纪。”

    我有一部拙劣的作品叫“论罗马盛衰原因”，书中我就谈到了军事专制政体是如何在君士坦丁的统治之下变成军事和民事专制政体，并逐渐朝军事专制发展的。另外，罗马所经历的多次快而剧烈的改革，刑罚怎样从残酷到宽松再到废除，这些在书中都可以了解到。

    第十六节罪与罚如何才得当

    有一点很重要，那就是对犯罪者要量刑而罚，有重也要有轻。原因是罪有大小之分，对社会危害极大的罪行，要严防，当然要用重刑；而那些对社会危害较小的罪行，以警示为主的轻刑就可以了。

    在君士坦丁堡曾发生过一次大规模的暴动，煽动者是一个自称康斯坦丁·杜卡斯的人。暴动被镇压后，这个骗取民众信任的家伙也被抓，并被判处鞭刑，但后来又被改判为火刑[230]，原因是他揭发了很多人。造反是重罪只判了鞭笞，反之诽谤却要用火刑，真让人无法理解。

    这不禁让人想到英国的查理二世国王与他那句经典的话。有一次，一个人由于写材料揭发官员，被定为诽谤罪绑上了耻辱柱。查理二世见了问怎么回事，听了随从的回禀道：“他要是诽谤我不就没事了？真是个傻蛋！”

    巴兹尔皇帝抓到了七十个企图谋反的人，便下令对其施以鞭刑、烧掉毛发。可是有一次他被鹿角挂住了腰带，随从为了救他，便用剑割断了他的腰带，结果他却以在皇帝面前用利器，意欲不轨，判了那名随从斩刑。[231]谁能想到这是同一位君王干的事？

    拦路劫财与杀人越货本是两种不同性质的案件，可是在我们这里却判的是同样的罪。然而在中国却不是这样，在他们的刑罚中杀人越货者凌迟处死[232]，而劫财不伤人性命的则轻得多。也就是这样的不同使得中国的强盗在抢劫时通常是不伤人性命的。所以，量刑而罚很重要，可以说，它是社会公共安全的一种保障。

    如果说盗窃与杀人同罪，那么，盗贼为什么不在盗窃的同时把人一起杀了呢？反正杀不杀都是一样的罪，杀了人自己反倒更安全。因为，莫斯科公国的法律就是这样规定的，所以，那里的窃贼就是这样做的[233]。

    如果不在刑罚上有轻重之分，就应该让犯罪轻者对赦免有望可期，这也是一种区别。在英国，强盗只要不杀人获得的罪行是流放，尽管要放逐的是殖民地，却也是生的希望，而杀人犯则没有这样的机会，所以，那里没有人傻到去杀人。

    专制政体因其原则使然，没有赦免这一说，因为它不懂得宽恕，所以，也得不到宽恕。相反，赦免则是宽和政体保证公共安全的极佳措施，君主只要巧妙使用手中的赦免权，产生的将是意想不到的效果，这也是宽和政体的优越所在。

    第十七节对罪犯进行的体罚手段

    对于现实存在的人，法律应该把其想象得稍好一些，因为，人的动物性使得人有着本能的恶性心理。所以，对每个犯了罪的人的审理和裁决，只要有两个人出面做证就可以了。法律对他们要给予信任，就好像他们的话没一句假的。因为法律相信母亲在节操上没有污点，所以，承认其在婚姻状态下受胎的小生命都是合法的婚生子女。尽管法律对案情要事先做出这样、那样的假定说明，可这不证明一定要对犯罪者施于体罚手段。现在，有一个国家[234]已然为我们证明了这一点，在那里刑讯早已被舍弃，却并没有因此而出现什么乱子，而且治理良好。所以说，法律并不是非得对犯罪者施于体罚手段才能体现其作用的。[235]

    有太多的人对体罚罪犯提出了反对意见，他们哪个不是天资聪慧、才华横溢之人，我在这也就用不着班门弄斧了。我要说的是，体罚罪犯这样的事情可能只与专制政体相匹配，因为这类政体的原则只是畏惧，让民众产生畏惧之心，从而不敢反抗。比如说希腊还有罗马的奴隶……我不能再说下去了，因为大自然已经开始责骂我了。

    第十八节如何更好地使用刑罚

    日耳曼人，我们的祖先，一群崇尚武力、崇尚自由的人，在他们的观念中，血是为与敌人拼杀的战斗所准备的，所以，他们几乎不用肉刑来惩罚犯罪，只以罚金代之。然而，有一些人却不是这样，比如日本人[236]，他们之所以坚持用肉刑，理由只是担心那些有钱人会因可以交罚金而躲过惩罚。真是个愚蠢的理由，要知道再有钱的人也怕罚，如果规定钱财多的多罚呢？如果在罚金的同时再加些遭受耻辱的处罚呢？

    量情轻重，该处罚金的处以罚金，该处肉刑的用肉刑，这样的法律刑罚才是最好的，一个立法者如果懂得这个道理，他一定是个优秀的立法者。

    第十九节同态报复法在各国的执行

    同态报复法[237]之所以被多数专制国家使用，原因就是它简单。其实，这套法律也有一些政治宽和的国家会用，可那也是在一些特殊的情况下不得已而用之，而且依实际情况而定，与前者不折不扣地执行，显然不是一回事。

    这一点十二铜表法的执行就很说明问题：首先，但凡有办法对控诉人有所交代[238]，绝不使用同态报复法；其次，即便使用了同态报复法，也会采取一些弥补措施，比如给受损害方一些赔偿金予以安抚[239]，或用罚金代替肉刑[240]。而这就是变通。

    第二十节儿子犯罪连坐父亲

    在中国有一种刑罚，就是儿子犯了法，父亲一样要受到惩罚，之所以有这样的法律，归根结底还是专制思想在作怪。有这样法律的也不只有中国，比如秘鲁同样也使用[241]。

    子罪父坐，中国人的说法是父亲没有教育好儿子，属于管教不力。其实这个理由是很可笑的。在我们这里，如果谁的父亲犯罪判刑，或谁的儿子犯罪判刑，对其来说是一件极其丢人的事情，其羞耻程度绝不亚于在中国被判死刑。[242]说白了，就是荣宠观念没在中国人心中产生力量。

    第二十一节君主与仁慈

    荣宠是君主政体的主要治国手段，因为荣宠所提出的愿望和希望做到的，通常为法律所禁止，所以君主政体需要仁慈。在那里，失宠无疑是一种耻辱，即便仅仅是被拉去询问，也会使之产生莫大的羞耻感，再加上外界投来的羞耻，无形之中构成了一种不同于一般的刑罚。于是，仁慈也就成了君主特有的品质。共和政体的原则是美德，是热爱国家、热爱法律，所以仁慈就显得无力了，最起码不是必要的。而专制政体的原则是畏惧，只要用严厉的手段让国家那些大人物产生畏惧，就等于能让他们乖乖听话，所以，根本用不上仁慈。

    君主政体中，失宠就意味着失去一切。财富、荣誉、生活及所有这一切带来的欢乐，对于曾经拥有这一切的人来说，再没有比失去它更可怕的惩罚了。所以，不需要再在失宠之外多加什么了，那样只会把他们原来对君主的爱、对职位的珍惜变成怨恨。

    由于专制政体的特性，使得国家那些大人物的地位并不稳定，同样，君主政体的特性决定了那些大人物地位的牢固。

    君主政体的君主，通常会寻找机会向臣子和民众展示自己的仁慈，因为这样能给他带来巨大的好处，比如臣子的拥护、民众的爱戴。可是在我们这样的国家里，这样的机会随处可见。

    在那里，几乎所有的反抗都是为了让自己某些方面稍微好一些，而从来没有人会为自己的全部权力而战。虽然，他们会为王位而不顾生命，但几乎没有人为了生命而不顾一切。

    然而，有人要问了：惩罚应当在什么时候用？宽恕应当什么时候用？这只能用心去揣摩，没法用话具体地表达出来。在仁慈碰上危险时，危险是一眼就看得很清楚的，这不同于君主因懦弱而看不起惩戒，更不同于没能力施行惩戒，仁慈与软弱间的区别是很大的。

    下决心一定不会让自己的臣民流血的莫里西乌斯皇帝[243]，从不对犯罪者施以肉体惩罚的阿那斯塔修[244]，立志自己在位期间绝不会杀一个人的伊撒克二世[245]。希腊的皇帝们千万不要以为利剑只是他们腰间的装饰品。


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